Internationaal Belastingrecht. Winstallocatie vaste inrichtingen

Het doel van dit besluit is om duidelijkheid te geven over de wijze waarop de Belastingdienst de winstallocatie aan vaste inrichtingen beoordeelt. Dit besluit geeft dan ook nader inzicht in de Nederlandse standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen. Deze standpunten zien slechts op de allocatie van de aan de winst ten grondslag liggende baten en lasten en niet op de belastbaarheid en de aftrekbaarheid van deze afzonderlijke baten en lasten.

De standpunten zijn ook van belang bij de toepassing van art. 15 Wet Vpb 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 ten aanzien van de toerekening van aandelen aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting.

Dit besluit betreft niet de toepassing van artikel 5 OESO-modelverdrag bij de vraag of er sprake is van een vaste inrichting en betreft niet artikel 9 OESO-modelverdrag bij de vraag of er at arm’s length gehandeld is door gelieerde partijen.

Uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de ‘Authorised OECD Approach’ (AOA). De AOA bestaat, kort gezegd, uit de volgende stappen:

• 1. In de eerste stap worden de activa en risico’s alsmede het vermogen gealloceerd aan de vaste inrichting op basis van de functionele analyse. Bij deze vermogensallocatie zijn in grote lijnen twee methoden te onderscheiden: de ‘capital allocation approach’ en de ‘thin capitalisation approach’. Mede gelet op het uitgangspunt van het PE-Report dat de vaste inrichting in principe een gelijke kredietwaardigheid heeft als het lichaam in zijn geheel, heb ik een voorkeur voor de capital allocation approach.

• 2. In de tweede stap wordt de winst van de vaste inrichting bepaald op basis van de analyse in de eerste stap en de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Daarbij kan de rentelast ter zake van het gealloceerde vreemd vermogen worden bepaald aan de hand van twee methoden: de ‘fungibility approach’ en de ‘tracing approach’. Ik heb de voorkeur voor de fungibility approach, waarbij na de allocatie van het vermogen op basis van de capital allocation approach de rentelast van het lichaam naar rato van het toegerekend vreemd vermogen wordt gealloceerd aan de vaste inrichting.

Met ingang van 1 januari 2012 is voor (buitenlandse) vaste inrichtingen in de Wet Vpb 1969 de objectvrijstelling geïntroduceerd door middel van artikel 15e Wet Vpb 1969.3 Vanaf de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten worden zowel de positieve als de negatieve resultaten van de buitenlandse vaste inrichting uit de wereldwinst van een Nederlands lichaam geëlimineerd.4

Voor de winsttoerekening aan vaste inrichtingen in verdragssituaties is het van toepassing zijnde artikel in het verdrag relevant. Voor de winsttoerekening aan vaste inrichtingen in niet-verdragssituaties moet worden aangesloten bij de meest recente tekst van artikel 7 OESO-modelverdrag,5 waardoor het OESO-commentaar op dit artikel en het PE-Report relevant zijn.

In juli 2008 is het PE-Report gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast.6 7 In dit rapport wordt beschreven hoe winsten8 aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden. Het doel van het PE-Report is om grotere internationale consensus te bereiken met betrekking tot de toepassing van artikel 7 OESO-modelverdrag. Hoewel in het in 2008 geldende artikel 7 de verwijzing naar de functionally separate entity approach als zodanig in lid 2 was opgenomen, bleek vanuit ervaringen in de praktijk nadere uitleg noodzakelijk. Daarnaast zijn nieuwe inzichten inzake winstallocatie aan vaste inrichtingen in het PE-Report verwerkt.

In het kader van de implementatie van het PE-Report heeft de OESO een traject gevolgd dat uit twee stappen bestond. Voor zover de conclusies van het PE-Report niet conflicteerden met het op dat moment bestaande commentaar is het commentaar op artikel 7 OESO-modelverdrag in 2008 aangepast. Veelal ging het hier om een verduidelijking of een nadere interpretatie. De tweede stap in het implementatietraject bestond uit het herschrijven van het bestaande artikel 7 OESO-modelverdrag en het commentaar. Dit is in juli 2010 door de OESO vastgesteld.

Het uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de AOA. Deze benadering houdt in dat aan een vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerd lichaam zou zijn geweest met vergelijkbare functies, risico’s en activa, handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden. In het PE-Report wordt deze benadering de functionally separate entity approach genoemd. De achterliggende gedachte bij deze benadering is dat de winstvaststelling van vaste inrichtingen op het arm’s-lengthbeginsel gebaseerd dient te zijn zoals dat ook geldt voor gelieerde lichamen op basis van artikel 9 OESO-modelverdrag en nader is uitgewerkt in het OESO-commentaar bij dit artikel en in de OESO-richtlijnen. Een belangrijk verschil in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel op basis van artikel 7 OESO-modelverdrag in vergelijking met de toepassing op basis van artikel 9 OESO modelverdrag is dat tussen een vaste inrichting en een hoofdhuis wettelijk bindende contracten ontbreken.

Bij toepassing van verdragen waarin artikel 7 Oud van toepassing is zal, overeenkomstig het commentaar in paragraaf 48 bij dat artikel, bij het gebruik van een verschillende benadering met betrekking tot de vermogensallocatie in de betreffende landen de benadering van het land van de vaste inrichting worden gevolgd indien:

• 1. de verschillende benaderingen in de landen het gevolg is van keuzes die zijn verankerd in de wet- of regelgeving; en

• 2. de keuze in het land van de vaste inrichting een door de OESO geautoriseerde keuze is; en

• 3. in de betreffende specifieke casus deze benadering een resultaat tot gevolg heeft dat als arm’s length beschouwd kan worden.

Op basis van het arm’s-lengthbeginsel dienen concerndiensten te worden beloond zoals dat onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde lichamen zou zijn geschied. Het PE-Report sluit geheel aan bij deze benadering.

Het derde lid van artikel 7 Oud geeft regels voor bij de vaste inrichting in aftrek toegestane kosten. Volgens dit artikel behoren kosten van leiding en algemene beheerskosten tot de in aftrek toegelaten kosten, ongeacht waar deze uitgaven gedaan zijn. Dit moet in dit verband niet worden gelezen als een beperking van het tweede lid van artikel 7 Oud, maar als een verduidelijking die de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel niet in de weg staat.

Hoewel het derde lid van artikel 7 Oud een benadering op basis van het arm’s-lengthbeginsel niet in de weg staat is in het commentaar van artikel 7 Oud (paragrafen 37 en 38) te lezen dat voor de daar genoemde diensten (inclusief strategisch management) de kosten toegerekend worden zonder een winstopslag in aanmerking te nemen.14 Dit is slechts anders indien de betreffende diensten ook meer dan incidenteel aan niet-gelieerde partijen worden verleend of indien de betreffende diensten de belangrijkste activiteit van het lichaam vormen (paragrafen 35 en 36). Het is mijn visie dat in geval van interne dienstverlening, evenals bij toepassing van artikel 9 OESO-modelverdrag, in beginsel een winstopslag in aanmerking dient te worden genomen om tot een arm’s length uitkomst te komen.

Ik zal mij bij de toepassing van verdragen die niet zijn gebaseerd op artikel 7 Nieuw soepel opstellen bij de interpretatie van artikel 7 Oud. Dit betekent concreet dat met betrekking tot de in het commentaar genoemde diensten, de toerekening van kosten aan een vaste inrichting zowel op basis van alle relevante werkelijke kosten zonder winstopslag als tegen een prijs gebaseerd op het arm’s-lengthbeginsel in principe als passend zal worden aangemerkt.

Met de introductie van artikel 7 Nieuw kan er geen twijfel meer bestaan over de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel bij fictieve concerndiensten.

Voor het bepalen van de verrekenprijs voor een concerndienst, zie paragraaf 6 van het Verrekenprijsbesluit.15

Paragraaf 34 van het commentaar van artikel 7 Oud is in het verleden vaak ten onrechte uitgelegd als een verbod op het berekenen van interne fictieve royaltyfees tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. In de paragraaf wordt de complexiteit geschetst van het toerekenen van immateriële vaste activa aan een deel van een lichaam. Op basis van deze constatering wordt daarom in het commentaar de suggestie gedaan om de kosten (zonder winstopslag) tussen hoofdhuis en vaste inrichting te verdelen. Indien aannemelijk gemaakt wordt dat de kosten van de ontwikkeling van de immateriële vaste activa aan slechts één deel van het lichaam toe te rekenen zijn, is er mijns inziens ruimte voor het in rekening brengen van een royalty.

Het is mijn uitgangspunt om zoveel mogelijk een systematiek te hanteren die leidt tot een uitkomst die gelijk is aan de uitkomst in vergelijkbare situaties bij ongelieerde lichamen. Voor zowel de allocatie van zelfontwikkelde als aangekochte immateriële vaste activa is doorslaggevend welk deel van het lichaam op basis van de significant people functions de actieve beslissingen neemt ten aanzien van het aangaan en het beheren van de risico’s met betrekking tot de immateriële vaste activa.

Het louter verdelen van de kosten is niet passend, indien op basis van de feiten en omstandigheden een systematiek die gebaseerd is op het arm’s-lengthbeginsel tot de mogelijkheden behoort en tot een andere uitkomst leidt.

Volgens het commentaar bij artikel 7 Oud (paragraaf 41 en 42) is er in zijn algemeenheid (met uitzondering van financiële instellingen zoals banken) sprake van een verbod op interne fictieve rente.

De toerekening van het eigen en vreemd vermogen aan de vaste inrichting is gebaseerd op de wens om een vermogensstructuur te realiseren die zoveel mogelijk is gebaseerd op het arm’s-lengthbeginsel. De toerekening van het vermogen (eigen en vreemd) vindt plaats na de allocatie van de activa en risico’s op basis van de functionele analyse. Het daaruit voortvloeiende toerekenbare vreemd vermogen en de daarbij behorende rentelast voor de vaste inrichting is mede bepalend voor de winstallocatie.16

Hoewel er gelet op de wijze van de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan de vaste inrichting zoals omschreven in het PE-Report weinig ruimte lijkt te zijn voor het in aanmerking nemen van interne rente, is het expliciete verbod op interne rente niet meer beschreven en speelt het in het commentaar bij artikel 7 Nieuw geen rol meer.

De interne interestdealings kunnen volgens het PE-Report slechts voorkomen indien en voor zover er sprake is van treasury-activiteiten die als significant people functions kunnen worden aangemerkt en die op basis van de functionele analyse een arm's-lengthbeloning rechtvaardigen die gerelateerd is aan de betreffende geldstromen en risico’s. Volgens het PE-Report hebben deze interestdealings slechts consequenties voor het belonen van de treasury-functie en niet voor de toerekening van de hoeveelheid eigen en vreemd vermogen gelet op het feit dat deze allocatie plaatsvindt op basis van één van de in het PE-Report beschreven methoden.

Een situatie waarbij de vaste inrichting meer vreemd vermogen krijgt toebedeeld dan daadwerkelijk door het lichaam van externe partijen (gelieerd of ongelieerd) is geleend past niet in de door mij voorgestane benadering. Daarin dient immers in beginsel enerzijds op basis van de capital allocation approach een aandeel in eerst het eigen en vervolgens het vreemd vermogen van het lichaam gealloceerd te worden aan de vaste inrichting en anderzijds dient de vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid te hebben als het generale lichaam. Het bestaan van een treasury-functie kan niet leiden tot het alloceren van een rentelast met betrekking tot een lening die niet van externe partijen (gelieerd of ongelieerd) afkomstig is.17 Deze uitgangspunten gelden voor zowel financiële als niet financiële instellingen.

Het bestaan van een treasury-functie leidt niet automatisch tot interestdealings. Afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden zoals geconstateerd bij de functionele analyse kan de beloning voor de treasury-afdeling namelijk ook vormgegeven worden door middel van een fictieve doorbelasting van kosten met een daarbij passende winstopslag.

Nu in het PE-Report het belang van de zelfstandigheidfictie wordt benadrukt, kan er discussie ontstaan over de vraag of er, afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden, een rentelast of rentebate op een interne schuld of vordering als gevolg van goederenleveranties en/of diensten in aanmerking genomen kan worden. Gelet op de in het PE-Report gekozen benadering om het eigen en vreemd vermogen te alloceren op basis van één van de beschreven methoden, ligt het niet voor de hand om naast de berekening van de rentelast op basis van één van deze methoden een rentelast of rentebate met betrekking tot schuldig gebleven bedragen als gevolg van interne leveringen of diensten in aanmerking te nemen. De rentelasten of rentebaten die in ongelieerde verhoudingen het gevolg zijn van dergelijke transacties maken bij de winstallocatie van een vaste inrichting impliciet deel uit van de rentelasten of rentebaten die zijn berekend op basis van de gehanteerde methode voor vermogensallocatie.

Het is niet mogelijk om activa toe te rekenen aan de vaste inrichting op grond van de juridisch eigendom. Daarom zoekt het PE-Report in paragraaf 72 t/m 74, Part I (versie 2010) de analogie met het begrip economisch eigendom. Doorslaggevend hierbij zijn wederom de significant people functions zoals die blijken uit de functionele analyse. In de praktijk ontstond bij de toerekening van materiële vaste activa soms discussie over de vraag of de significant people functions dan wel de ‘place of use’ doorslaggevend moest zijn voor het economische eigendom. Met ingang van 2008 wordt in het OESO-commentaar (door de verwijzing naar de secties D-2 en D-3 van Part I van het PE-Report) gekozen voor de toerekening van de materiële vaste activa aan de vaste inrichting indien deze daar worden gebruikt (place of use), tenzij bijzondere omstandigheden een andere benadering rechtvaardigen.

In Nederland maakt de Hoge Raad sinds jaar en dag onderscheid tussen duurzame en tijdelijke terbeschikkingstelling aan de vaste inrichting. Bij duurzame terbeschikkingstelling aan de vaste inrichting wordt de vaste inrichting als economisch eigenaar van de materiële vaste activa beschouwd. Is er slechts sprake van een tijdelijke terbeschikkingstelling, dan dient de vaste inrichting als huurder van het activum beschouwd te worden en het hoofdhuis als verhuurder (zie BNB 1986/100). De tijdelijke terbeschikkingstelling merk ik aan als een bijzondere omstandigheid die een andere benadering rechtvaardigt dan de place of use-benadering zoals die in het OESO-commentaar is omschreven.

Ook voor financiële activa (zoals liquide middelen en vorderingen) geldt dat het economische eigendom aan de vaste inrichting wordt gealloceerd indien de significant people functions met betrekking tot het aangaan en beheren van de risico’s ten aanzien van deze activa door de vaste inrichting worden uitgeoefend.

Een uitzondering op deze allocatieregel kan gelden voor financiële activa die worden aangehouden met een specifieke bestemming, zoals een geplande overname of een geplande dividenduitkering. In dat geval dienen deze activa niet te worden toegerekend aan de vaste inrichting als daar de beslissing niet is genomen om deze middelen hiervoor aan te wenden.

Het PE-Report (zie D5 van Part I) beschrijft op welke wijze winst dient te worden toegerekend aan een specifieke vaste inrichting, zijnde de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever die het gevolg is van het aanmerken van een afhankelijke, al dan niet gelieerde, agent als vaste vertegenwoordiger. Feitelijk ontstaan er in die situatie twee belastingplichtigen: de onderneming van de afhankelijke agent (de ‘dependent agent’) en de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever (de ‘dependent agent PE’). Met nadruk geldt de beschreven methodiek niet om te bepalen of er sprake is van een vaste vertegenwoordiger. Voor wat betreft de allocatie van winst gelden volgens het PE-Report bij de dependent agent PE dezelfde regels als bij een gewone vaste inrichting.18

Ik ben van mening dat, gelet op het uitgangspunt dat de agent in de uitoefening van zijn eigen onderneming arm’s length beloond dient te worden, er normaliter geen aanleiding is om daarnaast winst toe te rekenen aan een eventueel te constateren vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever.

Indien de buitenlandse opdrachtgever met haar eigen personeel significant people functions uitoefent door middel van een vaste inrichting dient daar winst aan toegerekend te worden.